Din, en yalın biçimiyle Allah’a inanma ve ona ibadet etme olduğuna göre, onun bir inanç sistemini ve bir ibadet sistemini içermesi zorunludur. Bu iki temel unsur yanında ahlâk, dikey olarak veya metafizik boyutta, bu inanç ve ibadetlerdeki içtenlik ve samimiyet (ihlâs, ihsan) anlamını içerdiği gibi, dünyevî boyutta, Allah inancının ve O’na olan sevginin kulları üzerinde gösterilmesi, onların hoş ve mutlu edilmesine çalışılması, onların hukukunun ihlâl edilmemesi, onları rahatsız ve huzursuz etmekten kaçınılması anlamını da içerdiğinden, dinin ahlâkî hükümleri de içermesi gerekir.

Bu durumun İslâm dini açısından da aynıyla geçerli olduğunu açıkça göstermesi bakımından Cibrîl hadisi diye meşhur olan diyalogu anmak uygun olur. Bu diyalogda geçtiğine göre vahiy meleği Cibrîl, bir gün dini öğretmek üzere Hz. Muhammed’e gelmiş, ona iman, İslâm ve ihsanın ne demek olduğunu sormuş ve bunları yine kendisi cevaplamıştır. Cibrîl’in bu üç kavrama getirdiği açıklama öz itibariyle dinin yukarıda değinilen üç temel unsurunu, yani inanç, ibadet ve ahlâkı içermektedir. Cibrîl imanı Allah’a, âhiret gününe, peygamberlere, meleklere, kitaplara ve kadere inanmak olarak; İslâm’ı, şirk koşmaksızın sadece Allah’a ibadet etmek, namaz kılmak, oruç tutmak, zekât vermek ve haccetmek olarak; ihsanı da, Tanrı’yı görüyormuşçasına ibadet etmek olarak açıklamıştır (Buhârî, “Îmân”, 1).

Allah’a iman ve bunun etrafında oluşturulan inanç sistemi dinin temelini oluşturur. Dinin ikinci unsuru olan ibadetler (ritüel), Allah’a itaatin biçimsel göstergeleridir. Çünkü yalın ve teorik bir Allah inancı yeterli olmayıp bu inancın pratik olarak eylemle gösterilmesi ve sergilenmesi gerekir. İbadetler, Allah’a itaat çerçevesinde ve bir inanç ve kanaat gereği olarak yapılırlar. İbadetler biçimsel olarak basit görünseler bile ilahi iradenin ürünüdür ve onun tarafından belirlenir.

Dinin üçüncü unsuru “ahlâk”tır. Dinin ilk iki unsuru olan inanç ve ibadet, kişinin doğrudan Tanrı ile teorik ve pratik bağlantı ve iletişimini sağlaması yönüyle insan-Tanrı ilişkisinin dikey-metafizik boyutuna ilişkin iken ahlâk, inanç ve ibadet yoluyla tesis edilmiş bulunan insan-Tanrı ilişkisinin, dünyevî planda her türlü tutum ve davranışa yansıması olarak değerlendirilir. İnsanın başkalarına iyi davranması, onlarla iyi geçinmesi, kötülük etmemesi ahlâkî birer davranış olması yanında, aynı zamanda biçimsel ibadetler dışında Tanrı’nın hoşuna gidecek davranışlardır. Ahlâkın diğer bir boyutu ise Allah’a olan inancın ve ona yapılan ibadetin içtenlik derecesine ilişkindir ki bu husus İslâmî terminolojide

ihlâs ve ihsan diye anılır.

İnsanların birbirleriyle ilişkilerini normatif olarak düzenleyen hukuk ise, dinin tanımında ve unsurları içinde yer almamakla birlikte, genel olarak din ile irtibatlı olarak düşünülebilir ve dinin üç temel unsurundan her biriyle ayrı ayrı bağlantısı kurulabilir. Bu yaklaşım çerçevesinde başlı başına amaç olmayan hukukî düzenlemeler, özellikle ahlâkî hükümlerin değişik zaman ve zeminlerde gerçekleştirilmesine hizmet eden normatif düzenlemeler olması itibariyle belli ölçülerde değişmeye ve dolayısıyla insanın belirlemesine açıktır. Esasen hukukun biçimsel yönünün, temel yapısı ve mahiyeti itibariyle akıl üstü ve dogmatik olan dinin kapsamında yer almayışının anlamı da budur.

Kur’an’da Aile Hukuku

Kur’an, aile hayatının kurulması ve devamı, karı-koca ve çocuklar arası hak ve sorumluluklar konusuna bir hayli yer ayırır. Kur’ân-ı Kerîm, erkek ve kadının bu dünyadaki yalnızlığının karşı cins ile giderildiğini belirtmektedir: “Size kendi cinsinizden gönlünüzün huzur ve sükûnete ermesi için eşler yaratması ve aranızda sevgi ve merhamet halketmesi O’nun kudretinin alametlerindendir. Bunda düşünen bir topluluk için işaretler vardır.” (er-Rûm 30/21). Fakat bu rahatlama ve sükûnet bulmayı sadece cinsel ihtiyacın karşılanması ve maddî zevk alma anlamında değerlendirmek uygun değildir. Böyle bir yaklaşım, insanın ruhî ve mânevî boyutlarının ihmal edilerek sadece bedenî ihtiyaçlarıyla tanıtılması anlamına gelir ve bu doğru değildir. Evlenme ve aile hayatı eşlerin hem düzenli ve meşrû tarzda cinsel ihtiyaçlarını karşılamasına hem de birbirlerine maddî ve mânevî destek olarak hayat arkadaşlığı kurmasına vesile olduğundan çok yönlü yarar ve hikmetler taşır. Âyette de bu farklı yönlere işaret vardır. Her iki yön ile irtibatı bulunan bir üçüncü bir nokta ise, aile hayatını tüm canlıların tabiatlarında saklı bulunan “neslini devam ettirme” güdüsünü en tabiî ve makul biçimde karşılıyor olmasıdır. Kur’an evlilik kurumuna ilişkin düzenlemeler yaparken, öncelikle evliliğin anılan bu üç yönünü dikkate almış ve bunun meşrû ve maruf dairede nasıl gerçekleştireceğine ilişkin belirlemeler getirmiştir. Zina yasağı ve bunun suç telakki edilerek ağır cezalara çarptırılması, aynı şekilde iffeti lekelemeye yönelik iftiranın aynı zamanda suç sayılıp buna da dünyevî ceza tertip edilmesi bu yönde atılan adımların en köklüsüdür. Bu suretle esasen insanı hayvan derecesine indiren gayri meşrû ve nikahsız beraberlikler çirkin görülmüş ve evlenme teşvik edilmiştir. Bundan sonraki adım, evlenmeye ilişkin bazı sınırlama ve kayıtların getirilmesidir. Bu arada evlenilmesi haram olan kadınlar (muharremât) Kur’an’da ayrıntılı olarak sayılmış ve aile hayatına ilişkin bazı hükümler sevkedilmiştir. Bununla birlikte Kur’an âyetlerinin aile hayatına ve aile içi ilişkilere yönelik düzenlemeleri hukukî nitelikler de taşımakla birlikte daha çok dinî ve ahlâkî boyuttadır.

Kur’an insanları evliliğe teşvik eder, evliliğin çeşitli fayda ve hikmetlerine işaret eder (en-Nisâ 4/3, 24; en-Nahl 16/72; er-Rûm 30/21), evliliği kocanın karısına verdiği “sağlam bir teminat” olarak nitelendirir (en-Nisâ 4/21), kadının kocası kocanın da karısı üzerinde birtakım haklarının bulunduğunu bildirmekle birlikte (el-Bakara 2/228, 233; en-Nisâ 4/4, 20-21; et-Talâk 65/7) bu hakların ne olduğu konusunda ayrıntıya girmez. Karı-kocanın birbirleri için örtü olduğunu belirtir ve tarafları adaletle ve iyilikle davranmaya çağırır. Prensip itibariyle erkeklere kadınlarla iyi geçinmeyi tavsiye ederek (en-Nisâ 19), evlilik bağının korunmasında kocaya daha ağır bir sorumluluk yükler (en-Nisâ 4/34). Kur’an taraflar arasında geçimsizlik olduğunda da taraflara sabır ve hoşgörüyü öğütler (en-Nisâ 4/19, 34), topluma da hakemler vasıtasıyla eşlerin arasını bulma görevi yükler (en-Nisâ 4/35). Geçinme imkânı yoksa güzellikle ayrılmayı, karşılıklı olarak haklara saygı göstermeyi ister (et-Talâk 1-2, 6-7).

Görüldüğü kadarıyla Kur’an, aile hayatını karşılıklı anlayış ve olgunlukla yürütülecek insanî bir müessese saydığından aile fertlerinin hak ve görevlerini net çizgilerle belirtmemiş, evliliğin hukukî çatısı ve sonuçları üzerinde ayrıntıya girmemiş, her zaman olduğu gibi bu konuda da taraflarda temel insanî ve ahlâkî erdemlerin oluşmasını, kişilerin Allah’tan çekinir kuldan utanır bir sorumluluk bilincine ulaşmasını aile hayatının sağlam kurulması ve iyi işlemesi için vazgeçilmez bir ön şart olarak tanıtmıştır. Gerçekten de beşerî ve hukukî ilişkilerin sağlıklı bir çizgide seyredebilmesi ancak böyle sağlam bir zeminde mümkün olabilir. Çünkü toplum ve hukuk düzeni tarafların arasına alışveriş, ödünç, kiralama gibi borç ilişkilerinde pek giremediğine, aksaklıklara ancak dışa aksettiğinde muttali olup müdahale edebildiğine göre, evlilik gibi kendine has insanî yönleri, gizlilik ve mahremiyetleri bulunan bir müesseseyi dıştan müdahale ile iyileştirme âdeta imkânsızdır ve çoğu zaman da geç kalmış bir müdahale olduğundan sonuçsuz kalır. Burada önemli olan, problemi doğduktan ve aleniyet kazandıktan sonra çözmek değil o problemin doğmasına fırsat vermemek veya ilk kademelerde sıkıntıyı giderebilmektir. Bu da doğrudan doğruya tarafların şahsiyetleriyle, insanî ve ahlâkî meziyetlerinin gelişmişliğiyle alakalı bir meseledir. Bunun için de Kur’an ve sünnetin aile hayatına ilişkin belirleme ve önerilerinde yönü hukukî olaya değil taraflaradır, onların bu sorumluluğu üstlenebilecek ve dengeli şekilde götürebilecek yeterli kıvama kavuşmasıdır. Bu gerçekleştikten sonra hukukî kurallar, ilişkilerin şekil yönü fazla önem taşımayabilir. Tarih boyunca İslâm toplumlarında aile hayatına ilişkin hukukî kurallar ve toplumsal telakkiler ne yönde gelişirse gelişsin aile hayatının genelde sağlam temeller üzerine kurulmuş ve sağlıklı bir işleyiş göstermiş olmasının temelinde de bu yatar.

İslam Aile Hukukunun Oluşumunda Toplumsal Arkaplan (Cahiliye Toplumu Örneği)

İslami kaynaklarda atıf yapılan cahiliye dönemi Hicaz-Arap toplumunun 6. ve 7. yüzyılıdır. İslam hukukunun oluşumunun iyi kavranabilmesi için o dönem Arap toplumunun bilinmesi, hukuki kavram, kurum ve anlayışların toplumsal arka planının tanınması son derece gereklidir. Çünkü sosyal hayatta devamlılık esastır ve hukuki normlar da bu sosyal hayat üzerine oturur. Nitekim, ayetlerin ve hadislerin anlaşılmasında da Arap dilinin incelikleri, dinin genel gayeleri, Semavi din geleneği gibi önemli alanların yanı sıra nasların nüzul ve vürud ortamı, muhatap kitle ve tarihsel bağlam da son derece vazgeçilmez bir önem taşır. Bu sebeple İslam hukukunun oluşumu sürecinde ilk Müslümanların örfü ve marufu olarak hukuka kaynaklık eden hususların bir kısmını o toplumda İslam öncesi dönemden beri devam eden şeylerin teşkil etmesi doğaldır.

Arap şifahi kültürü çok kuvvetlidir ve zengindir. Nesilden nesile de şifahi yolla ve iyi korunarak intikal etmiştir. Mesela atasözleri, sosyal hayatta istikrarı ve genel tecrübeyi ifade eden özlü sözler, ihtilaflarda birinci kademe referans ve uzlaşı zemini de oluyordu. Hadisler de dahil, İslam döneminde bunların sıkça kullanıldığını biliyoruz.

O dönem Arap yarımadasına dönersek, bölgede atalar kültürü hakim, kabile hayatı ve geleneksel kabile yapısı çok belirleyici. Mekke, Yesrib (Medine) ve Taif olmak üzere üç önemli şehir var. Mekke’de kabilelerin güçleri oranınca katıldığı Kureyş merkezli şehir devleti. Ama aynı dönemde civarda Şam’da Mısır’da, Irak’ta, İran’da yüzyıllardır devam eden, Kur’an’da da atfın yapıldığı, devlet gelenekleri ve şehirleşme var. Arap toplumunda asabe sistemi hakim. Nedir Asabe sistemi? Ataerkil toplum yapısı içinde kabilede alt ve üstsoy sistemi içinde erkekler arası hiyerarşi ve büyük erkeğin egemenliği. Asabe sistemi o dönemde sosyal güvence ve hukuki istikrarı sağlayan bir işlev de görmekteydi. O toplumda düzen ve istikrarı sağlamada yerleşik örf ve adetler son derece önemliydi. Velayet, mehir, talak, diyet, kısas, kasame, âkıle gibi bizim bugün İslam hukukunda gördüğümüz pek çok kurum ve kavram işte bu yapının parçalarıdır. Bu yapıyı ve bağlantıyı görmeden her şeyi ibtidaen ve İslam’la birlikte başlamış yeni bir uygulama olarak sunmak İslam hukukunu yüceltme olmaz, aksine onu realiteden koparır, sosyal köklerini yok eder. Bunların o günkü sosyal yapıda bir karşılığı var. İslam bir toplumun içine geldi ve o toplumun insan ilişkilerindeki marufu ve belli bir ihtiyacın ürünü olarak ortaya çıkmış anlayış ve kurumları aynen veya belli değişiklere uğrayarak devam etti. Zaten toplumun yönetim biçimi İslam’ın meselesi olmadı. Ama biçim ne olursa olsun adalet, hak ve hukuk, kardeşlik ve dayanışma gibi temel prensipler İslam’ın hep meselesi oldu. Bir toplum, bir kabile Müslüman olduğunda siyasi yapısını değiştirmesi gerekmez, önemli olan adalet başta olmak üzere bu temel ilkelerin gerçekleşmesidir. Yani yöntem değil içerik asıldır. Bu temel ilkelere gelince, İslam bunları ilk söyleyen ve inşa eden de değildir, aksine insan vicdanına ve fıtratına hitap ederek onları harekete geçirir.  Mesela İslam adaleti ihdas etmiş değildir, sadece insanlığın ruhundaki adalet duygusuna atıfta bulunmuş; adaleti tanımlamamış, onu biliniyor ve ortak değer kabul ederek önemini hatırlatmış; adalete açıkça aykırı olan yanlışları yasaklamıştır. Dolayısıyla Kur’an-ı Kerim çoğu zaman bunlara atıf yapar, bize bunları hatırlatır. Zaten İslam alimleri Allah’ın iki rasul gönderdiğini, birincisinin insanın özündeki fıtrat ve akıl olduğunu, ikinci rasulün de nebiler yani Peygamberler olduğunu ifade ederler. Vahiy temelde elest bezminde alınan özü ve verilen sözü hatırlatır ve dünya hayatında düçar olunan imtihanların insanı yoldan çıkarmasına engel olmaya ve onu aslına döndürmeye çalışır.

İslam Asabe sistemini ve kabile hayatını koruyarak bu sosyal yapı içinde iyileştirmeler yaptı ve onun olumlu yönlerinden yararlandı. Sadece aile değil, İslam’da ceza hukuku da asabe sistemiyle ilişkilidir ve öteden beri o toplumda görülen uygulamalarla belli bir paralellik içindedir. Mesela kısas ve diyet ve bunlarda velinin söz hakkı, evli kadınların zinasının ölüm, hırsızlığın el kesme olması, hataen öldürmelerde kan bedeli (diyet), diyet borcunu asabenin üstlenmesi, faili meçhul cinayetlerde mahalle halkının diyeti ödemesi (kasame) Cahiliye dönemi uygulamalarıdır. Hatta diyetin yüz deveye çıkması Peygamber Efendimiz’in dedesi Abdülmuttalib’in kurban taahhüdü var ve çekilen on kur’a sonucu diyetin yüz deve olarak kararlaştırılması ile açıklanır.

Ama aile hukuku alanına gelince, hem dinin ana metinlerinde hem de klasik fıkıhta çok detay vardır. Doğrudur;  dinin özü inanç ve itikattır. İbadet bu inancı sürekli diri tutmaya hizmet eder. Bireysel ve sosyal ahlak ki hukuk da geniş anlamıyla sosyal ahlakı sağlar, inanç ve ibadetle gelişen dindarlığı olgunlaştırır. Mesela borçlar hukuku alanında Kur’an sınırlı konuyla ilgili hüküm getirmiş, bunlar da genelde temel ahlaki ve hukuki ilkeler şeklinde olmuştur. Kur’an, “ahdinize bağlı kalın, akitlerinizi yerine getirin, aldatmayın, yalancı şahitlikten kaçının, ölçü ve tartıda hile yapmayın, faizden uzak durun ve ticari işlemlerde karşılıklı rızayı esas alın, yaptığınız işlemleri yazı ve şahitle tevsik edin” der. Elbette hedef ticari hayatın ve her türlü borç ilişkisinin açıklık ve dürüstlük içinde seyretmesi, hak hukuk ihlallerine yol açmamasıdır. İslam’ın kaynaklarında borçlar ve ticaret hukukuna göre aile hukuku daha ayrıntılı biçimde işlenmiştir. Niye? Çünkü aile hayatı insan haklarının, özellikle kadın ve çocukların haklarının korunması açısından daha bir önem taşır. Bunun için de asabe sisteminden, toplumun ataerkil yapısından yararlanılmış, hukuki normlar bu sosyal yapı üzerine, ancak yapı aynen korunarak değil gerekli değişiklikle yapılarak oturtulmuştur. Mesela nikah akdi ve evlilik, neredeyse mülkiyet hukuku çerçevesinde ve kadın da çoğu yerde korunması gereken bir nesne olarak ele alınır. Evlilik öncesinde babasının velayeti altında bulunan kadın, evlenince kocanın velayetine girer. Boşandığında yine asabeden bir erkeğin velayeti geri döner. Velayet erkek için daha sınırlı iken kadın üzerinde neredeyse hep devam eder. Yeri gelmişken söyleyeyim, Hanefiler Hicaz-Arap kültürünün bu baskın etkisinin biraz dışında kaldıklarından, kadın üzerinde erkeklerin velayetini hayli zayıflatmışlardır.

Tekrar geriye gidelim; Cahiliye döneminde kocanın karısı üzerindeki hakkı, bir bakıma mehir vererek devraldığı mülkiyet benzeri güçlü, ekonomik değeri de bulunan bir hak olarak görüldüğünden olmalı, baba ölünce kadın üvey oğluna miras olarak kalabilir; ister kendine nikahlar, isterse mehrini alarak başka birine nikahlar. İslam bunu kaldırdı. Ancak bunun o toplumda kadının korunmasını da sağlayan bir işlevinin  bulunduğunu görüyoruz. Mehir, babanın kızı üzerinde sahip olduğu velayeti kocaya devir karşılığımda aldığı bir hak iken İslam mehri kaldırmadı, kadının hakkı kıldı. Ancak fıkıh literatüründe nikah-bey/mülkiyet ilişkisi belli ölçüde devam ettirildi. Mesela nikah akdi “temlik “ kelimesi kullanılarak tanımlanır ve nikah akdi velayet kavramı ile ilişkilendirilerek kurgulanır. Mesela Şafi fıkhında nikah akdinde kadının beyanda bulunma hakkı yoktur ve bayanı yok hükmündedir. Nikah akdi yapılırken kadın, bakire veya dul fark etmez, beyanda bulunamaz; onun yerine velisinin beyanda bulunması gerekir. Bu sebeple mesele Şafiilerin mevcut uygulamaya itirazları sadece belediye memurunun kıyması sebebiyle değildir. Nikahı imamın kıyması halinde de kadın beyanda bulunduğu sürece mahzur devam eder. Malikiler de babanın zorlayıcı velayet hakkını hayli geniş tutar, babanın evlendirmesi karşısında yetişkin kıza bir itiraz hakkı tanımazlar. Bu hükümlerin doğrudan Kur’an’a dayandırılması da, Kur’an’la apaçık çeliştiğinin söylenmesi de mümkün değildir. Belki, fakihlerin içinde yaşadığı sosyal yapı ve baskın kültürün fıkha yansıması ve böyle bir formülasyon içinde hukukun gayelerini gerçekleştirmeye çalışmaları olarak görmek gerekir.

Fukaha, hukuki hükümleri ahkam ve mekasid olmak üzere ikiye ayırdı. Hukuki kuralın kendisinden ziyade o kuralın koruduğu bir amaç vardır ve bunlar gözetilerek yorumlar yapılmaya başlandı. Ahkamın geldiği zemin ve kullandığı malzeme nedir, hedefleri nelerdir? Kullandığı malzeme o toplumun malzemesidir. Zaten öyle olmasa, o toplumdaki insanlar başka hükümleri anlamazdı. Örneğin Kur’an cennet ve cehennem tasvirini bizlerin dünyadaki algısına göre yapıyor. Oysa biz biliyoruz ki her şey bitecek ve sonra yeni bir alem oluşacak. Dolayısıyla orayı bu dünyada bildiklerimize, sevdiğimiz ve korktuğumuz, haz ve acılarımıza göre tasvir ediyor. Hakikatini ancak Rabbimiz bilir.

Benzer şekilde İslam’ın aile hukukuyla ilgili ahkamı ne üzerinden anlatacağını düşünebiliriz. Elbette o toplumdaki kurallar, yapı ve ilişkiler üzerinden örneklendirecek ve anlatacak. Mesela velayet müessesesini korudu. Niye korudu? Çünkü kaldırırsa o gün o toplumda bunun yerine koyacağı hiçbir güvence yoktu. Allah Son Peygamberini niye asil Kureyş kabilesinden seçti? Çünkü o zaman itibar ve sosyal statü meselesinde sorun çıkacaktı ve Araplar kabullenemeyecekti. Halbuki bu yönden hiçbir itirazları olmadı. Öte yandan bu büyük kabileye mensubiyet belli bir güvence de sağlıyordu. Aksi takdirde peygamber savunmasız olacaktı.

Fukahanın fıkıh alanında söylediklerini sosyal zemindeki karşılığıyla birlikte değerlendirmek gerekir. Tüm bunların amacı toplumsal nizam ve intizamı, hak ve adaleti sağlamaktır. Sosyal yapıdan, hatta insan psikolojisinden bağımsız bir hukuk tasavvur edilemez. Fıkhın ilk gayesi, mevcut yapı içerisinde naslarla da çelişmeyen uygun formülü bulmaktır. Bunun için de birden fazla formül üretilebilir ve her biri de naslarla çelişmediği sürece meşru olur. Artık naslarla çelişmediği sabit olduktan sonra, en isabetli görüş, insanların örfüne, yararına ve ihtiyacına en uygun olan, tarafları en çok tatmin edendir. Bu söylediklerim niçin birçok farklı fıkhi görüşün bulunduğunu da, toplumda hüsnü kabul görme süreçlerini de izah etmektedir. Zaten İslam’da fıkıhçının yetkisi de sınırlıdır. Fıkıhtan toplumu yeni baştan dizayn etmesini beklemek doğru değildir. Ancak, yine de burada fakihlerin toplumsal kabule ve gelenekten kopmamaya fazla önem verdiği, hukuku ideallere doğru götürmede kendilerini fazla zorlamadığı eleştirisini yapabilirsiniz. Ben buraya kadarki söylediklerimi, “her söyledikleri doğrudur, başka türlü de olamazdı” şeklinde bir yaklaşım içinde olduğumdan değil, fıkhın toplumsal realite ile ilişkisini ifade için dile getirdim. Realite değişince, bazen kitabi fıkıh bilgisi aynen korunsa da uygulama yumuşatılmıştır. Bizler mezheplerin fıkıh kitaplarında yazılı olanların her devirde aynen uygulandığını da söyleyemeyiz. Mesela hataen öldürülenin yüz deve olan diyeti Hz. Ömer döneminde ve sonraki dönemlerde alternatif ödemelerle yumuşatılmış, tarihi seyir içinde de kitaplarda yazılı olmayan usuller fiili durum olmuştur. Mesela “kocanın talak hakkı” klasik dönemde erkeğin velayet hakkının gereği görülmekle birlikte, keyfi olarak bunu kullanan erkeğe, dini sorumluluktan öte, ilave maddi külfet, kadınına da yeni haklar getiriyordu. Bugün kadının maddi geliri yoksa, keyfi kullanılan talak, diğer güvenceler ve ayaklar yok olduğundan kadını mağdur etmektedir. Fıkhın değişen realite ile ilişkisini kurmadan ve hükümlerin sistem içi işlevini görmeden klasik fıkıhtan seçmece usulle hüküm almak, İslam’a bağlılık değil, dini ahkamı kendi hesabımıza kurban vermek olur. Mesela miras hukukunda İslam kadına o günkü asabe sistemi içerisinde fazla vermiştir; zira o sistemde hep velayet altında olan kadın neredeyse sıfır masraflıdır. Ama o sistemin kadını koruyucu tüm ayaklarını çekip de kadına “senin hakkın yarım pay” deyip yarım hak tanımak, benzeri bir tutum değil midir? Kur’an-ı Kerim Allah’ın nefsi kelamı olsaydı bizler onu anlayamazdık. Kur’an bizim katımıza, bizim anlam dünyamıza indirilmiştir; bizim için inzal olunmuş bir kelamdır. Ancak şu açıktır ki, kadın hakları konusu, Hulefa-i Raşidin ve Emeviler dönemlerinde Kur’an’ın getirdiklerinden geriye doğru gidiyor .

Fıkhın iki ayağı vardır; birincisi naslar; yani Kur’an ve Sünnet. İkincisi toplumsal hayat, yani içinde yaşanılan dünyanın gerçekleri. Bizler “bugünkü sosyal yapı bizim eserimiz değildir, biz asr-ı saadette veya o günkü Hicaz-Arap toplumu benzeri şartlarda yaşarsak ancak o zaman sosyal yapıyı kâle alırız” diyemeyiz. Fıkıhçının sosyal yapıyı görmezden gelmek gibi bir mazereti olmaması lazım. Çağdaş fukaha arasında : “Ben bu bozulmuş yapıya kural üretmem.” diyenler var. Beğen ya da beğenme, bu sosyal yapı ile din ve hayat arasındaki bağı kurmak zorundasınız. Mesela bugün birçok yerde Araplara çağdaş dünya gerçeklerinden, ortak mutabakatlardan, kadın haklarından söz edildiğinde hemen İslam ulemasının “Şeriattan taviz vermeyiz.”yorumlarıyla karşılaşılır. Aslında onların şeriat dediği şey, erkeklerin aile hukukundaki kadınların aleyhine cereyan eden bir iki avantajıdır. Bunlar onlar nezdinde İslam şeriatını temsil ettiği ve şeriat da bu birkaç kazanıma indirgendiği, erkeklerin de bu avantajlardan vazgeçme niyetleri olmadığı için bu mücadele devam edecektir. Bugün değişen toplum ve dünya şartları sonucu fıkıhla toplumsal realite arasının, kitaplarda yazılı inanılan fıkıhla Müslümanlarca yaşanan fıkhın arasının hayli açılmış olduğunu, İslam dünyasında ataerkil ve çok evlilik eksenli aile hukukunun, kadın hakları konusundaki aymazlıkların bugün milyonlarca insanın İslam algısını kökünden sarstığını açıkça görüyoruz. Peki, bu veballer kime aittir ?

Ancak ben gelecek hakkında karamsar değilim. Sıkıntılı dönemler iyi hukukçular üretir. Yine benzer şekilde, tarihte de sıkıntılı dönemlerde, mesela Moğol istilasında, haçlı yağmasında, farklı kültürlerin tasallut ve saldırısı altında kaldığımızda önemli mütefekkirlerin yetiştiğini görürüz. Bu güne dönersek, ulema-i İslam saltanat sürüyor. İslam dünyasında şimdi sorun yoksa ne zaman olacak? Sorunun İslam dünyasında olduğu o kadar açık ki! Umarım bunlar sağlıklı ve dirençli bir 21. yüzyıl İslam’ının doğum sancıları olur.