Prof. Dr. Mehmet Akif Aydın
5 Nisan 2017
İslam Aile Hukuku isimli kitabım bir İslam Hukuku çalışması değil, bir hukuk tarihi çalışmasıdır. İslam Aile Hukukunun Osmanlı Mahkemelerinde ve toplumunda nasıl bir karşılık bulduğunu, ne gibi problemler ortaya çıktığını, bunların nasıl çözüldüğünü veya çözülemediğini, bunun nelere yol açtığını incelemeye çalıştım.
Kitaba aile hukukunun Osmanlı Hukukundaki yeri ile başladım. Biz Osmanlı Hukukunu ikili bir ayrım içinde anlatırız. Osmanlı devleti halkının çoğunluğu Müslüman olan, devletin genel yaklaşımı itibariyle de İslami Hukuka bağlı bir devlettir. Bu yüzden İslam Hukuku esas itibariyle uygulanmıştır ama onun yanı sıra İslam Hukukunun imkan verdiği ölçüde veya boş bıraktığı alanlarda padişahlar da kanunlar koymuştur. İslam hukukuna Şer’”i Hukuk, kanunnamelerle padişah fermanlarıyla oluşan hukuka Örfi Hukuk denmiştir. Tabiatıyla aile hukuku İslam Hukukunun en gelişmiş alanlarından birini oluşturmaktadır.
Aile hukukunun uygulanışı sırasında zaman zaman padişahların direkt veya dolaylı devreye girdiğini görüyoruz. Hanefilerde aile hukuku bakımından buluğa ermiş erkek ve kadın tam ehliyetli sayılır. Kendi irade beyanlarıyla yuva kurarlar veya kurmazlar. Kadın ve erkek arasında fark yoktur. İmam Muhammed’in görüşüne göre ise kadınlar buluğa ermiş bile olsa velisinin izni olmadan evlenmesi mümkün değil. Bir takım sebeplerle on altıncı asrın ortalarında padişah bundan böyle mahkemelerde İmam Muhammed’in görüşü kullanılsın diye emir vermiştir. Yine ilk dönemlerde bazı hükümlerde dolaylı olarak Şafii Mezhebinden yararlanıldığı halde, Anadolu ve Rumeli’de Şafii Mezhebi uygulanmasın diye padişah fermanı sâdır olmuştur. Sonra mesela nikahların düzenli olması için mahkemelerde kıyılması konusunda titizlik göstermişler. Netice olarak aile hukukunun düzenine zaman zaman padişahların müdahalesi var. Dini bir argümandan ziyade hukukun işleyişinde bir problem çıktığında o probleme müdahale etmek için padişah hukuka müdahil oluyor. Yani padişahlar tamamen seyirci değil ancak padişahlar kendine has yeni bir kural getirmiyor, var olan içtihadın yerine başka bir içtihadı kullanıma sokuyor.
Bununla bağlantılı olarak mezhep uygulaması İslam Hukuk Tarihi boyunca siyasi otoritenin yetkisinde olmuştur. Osmanlılar, ondan önce Selçuklular Hanefi Mezhebini kabul etmiştir. Memlükler Şafii Mezhebini, Fatimiler Şii Mezhebini tercih etmiştir. Hepsi İslam Hukukunun içinde yer alıyor ama hangi mezhebi tercih etmişseniz bu defa uygulanacak kural değişmiş oluyor. Bu bakımdan siyasi otoritenin, hukukun uygulanmasına bir etkisi söz konusu.
Hukukun şöyle bir özelliği var. Önünüze gelen sosyal problemi çözmek zorundasınız. Bazen kitaba bakarak, bazen kendiniz çözüm bularak çözersiniz. Osmanlı mahkemeleri zaman zaman Hanefi Mezhebinin tıkandığı noktalarda çözüm bulmak için inisiyatif alıyor. Fetva kurumunun mahkemelerin tıkandığı noktalarda çözüm bulma konusunda yardımları var. Mahkemeler aile hukukunu uygularken genelde fıkıh kitaplarını kullanmışlardır. İslam Hukuku bir içtihat hukuku olarak doğmuş gelişmiştir. Bu bakımdan mahkemelerde Osmanlı Hanefi alimlerinin yazdıkları kitaplar, metodolojik esaslar kullanılmıştır. Bunun yanı sıra kadılara kolaylık olsun diye fetva mecmuaları da kullanılmıştır.
Kitapta gayrimüslimlerin durumlarına temas ettik. Aile hukuku, bütün dinlerde dini alanla çok iç içe bir hukuk alanıdır. Bu yüzden İslam hukukunda gayrimüslimlere bu anlamda bir tür otonomi tanınmıştır. Dini bir alan sayıldığı için, gayrimüslimlere aile hukuku, miras hukuku gibi alanlarda isterlerse kendi mahkemelerine başvurma hakkı tanınmıştır. Osmanlılarda bunlara Cemaat Mahkemesi deniyor. Dolayısıyla Hıristiyanlarla Yahudiler, bir aile hukuku problemi olduğunda kendi mahkemelerine gitme ve kendi dini hukuklarını uygulatma hakkına sahiptiler. Osmanlı ve diğer İslam devletleri bunu bir din ve vicdan hürriyeti problemi olarak değerlendirmişlerdir. Enteresandır, bu imkana rağmen Osmanlılarda ciddi oranda gayrimüslimler Osmanlı mahkemelerine şu veya bu sebeplerle başvurmuşlardır. Öyle ki patrikhane veya hahambaşılıktan padişahlara kadar zaman zaman mahkemeleriniz bizim cemaatimizi dinlemesin diye müracaatlar var. Hem kendi cemaatleri üzerindeki otoriteyi sarsmamak, hem de mahkemelere ödenen harç gelirinden mahrum olmamak için bunu istemişlerdir. Ama buna rağmen, çok ciddi sayıda gayrimüslim Osmanlı mahkemelerine başvurmuştur.
Osmanlı Hukukunda Evlenme
Aile hukukunun en önemli temel konuları evlenme ve boşanmadır. Bugün de uyguladığımız, İslam Hukukunda da var olan nikah akdinden önce bir ön akit gibi sayılabilecek nişanlılık devresi vardır. İslam Hukukunda nişanlılık gevşek bir hukuki ilişkidir. Nişanlı olan çiftlerin, dini nikah yapmamışlarsa birbirleriyle olan ilişkileri yabancı kimselerle olandan farklı değildir. Nişanlılık beraber olma konusunda hiçbir şekilde farklılık yaratmaz. Kiliseye göre nişanlılık daha sıkı bir ilişkidir; nişanlılık bu hukukta bazı durumlarda bir evlenme mecburiyeti getirir. Çünkü bu dönemde ona göre bir ilişkiye izin verirler. İslam hukukunda böyle bir şey söz konusu değil. Sadece nişanlı olan kimseye başkasının talip olmama konusunda ahlaki mecburiyet getirir. Hukuken çok da bağlayıcı olan bir şey değildir. Bizatihi nişanlılığın kendisi değil, karşılıklı hediyeleşmeler, bazı nişanlılık hallerinde mehir tespit edilmesi ve mehre mahsuben bir takım ödemelerin yapılması hukukun konusunu oluşturur. Osmanlı uygulamasında nişanlılık dönemiyle ilgili olarak namzetlik ve mahtûbe gibi çeşitli isimlendirmeler var. Osmanlı mahkeme kayıtlarında, taraflardan birinin başkasıyla nişanlı olduğu tespit edilirse nikahın kıyılmadığına şahit oluyoruz. Buradaki saik nişanlılık değil, nişanlılık esnasında nikahın kıyılma ihtimalidir. Bu yüzden taraflar isterlerse mahkemeden nişanlılığın sona erdiğini belgeleyen bir kararı talep edebiliyorlar. Eğer bir baba kızı buluğa ermeden nişanlarsa ve kız buluğa erdiğinde buna itiraz ederse mahkeme nişanı bozuyor. Çünkü artık kız tam ehliyetli konuma gelmiş oluyor. Nişanlılık bozulursa, mehre mahsuben ödeme yapılmışsa bunların geri ödenmesi gerekiyor. Hediyeler varsa ve nişanın bozulma anında mevcutsa iade edilmesi söz konusudur.
Nişanlılığı takiben evlenme veya nikah akdi devreye giriyor. İslam hukukunda nikah akdi dini bir akit sayılmıyor. Dini nikah deyince literatürde dini bir mekanda ve bir din adamı tarafından kıyılan nikah anlaşılıyor olsa da İslam Hukukunda evlenmenin gerçekleşmesi için şart olan unsurlar arasında bunlar yok. Bu Katoliklere has bir gelenektir, mutlaka dini bir mekanda ve rahip tarafından kıyılır. Sivil laik bir insanın, tüm detayları bilse bile nikah kıymaya yetkisi yoktur. Bu anlamda İslam’da bir dini nikah yoktur. Ancak Osmanlı devletinde bir gelenek olarak nikahların önemli bir kısmı din adamları tarafından kıyılmıştır.
Mezheplerin Aile Hukukuna Etkisi
Osmanlılar ve Selçuklular baştan itibaren Hanefi Mezhebine bağlıdır. Bu yüzden Osmanlılar Anadolu ve Rumeli’de kadı veya müftü tayin ederken bu mezhepten olmasına dikkat etmişlerdir. Yavuz’dan sonra Ortadoğu’ya açılmaya başladık. Suriye, Irak, Mısır, Kuzey Afrika, Arap Yarımadası Osmanlı coğrafyasına dahil oldu. Osmanlılar buradaki insanları Hanefiliğe zorlamamış, onları kendi mezheplerinde serbest bırakmıştır. Bu yüzden de oralara kendi mezheplerinden kadılar tayin etmiştir. Mısırda Hanefi baş kadı tayin edilmiştir. Yanında kadı yardımcısı dediğimiz her mezhepten yardımcıları vardır. Böylece insanlar kendi mezheplerine göre başvuracakları bir hakim mutlaka bulmuşlardır.
Kadınlar Kendi Başlarına Nikahlanabilir mi?
Hanefilerde 16. asrın ortalarına kadar kadın ve erkeğin, kendi başına evlilik sözleşmesi yapabilmesi için iki şart aranmıştır. Temyiz gücüne sahip olması ve buluğ çağına gelmiş olması. Eğer bu iki şart meydana gelmişse kadın olsun erkek olsun hukuk bakımından tam ehliyetli sayılırlar ve evlenme akdini bizzat yapabilirler. Velilerinden izin almak mecburiyetleri yoktur. Osmanlı uygulamasında da kadın olsun erkek olsun nikah akitleri umumiyetle vekaletle gerçekleştirilmiştir.
Soru: 15 yaşında evlenmiş olup sonra temyiz gücüne sahip olmadığı tespit edildiği için nikahı iptal edilmiş bir örnek kayıtlarımızda var mı? Bunun için bir yaş sınırı konmuş mudur?
Ergenliğin bir alt ve üst sınırı var. Alt sınır kadınlarda 9, erkeklerde 12, üst sınır kadınlarda 17, erkeklerde 18’dir. Ebu Yusuf Muhammed’e göre ise her iki cins için 15’tir. Temyiz gücü iyiyi kötüyü, yanlışı doğruyu birbirinden ayırma melekesi demektir. Genelde 7 yaşından itibaren bunun yavaş yavaş oluşmaya başladığı kabul edilir. Eğer oluşmamışsa bu zaten belli olur. Temyiz gücünün yanısıra ergenlik te oluşmuşsa kimseye sormadan bu kimselerin kıydıkları nikahlar geçerlidir. Hanefi mezhebindeki hakim görüş böyledir. Ancak 16. asırda Osmanlı padişahı bundan böyle İmam Muhammed’in görüşünün uygulanması konusunda bir ferman yayınlamıştır. Buna göre, erkekler kendi irade beyanlarıyla, kızlar mutlaka velilerinin iznini de alarak evlenebilirler. Burada kızlar için müşterek velayet gerekli kılınmıştır. Yani kızın ya da velisinin tek başına verdiği evlilik karari geçersiz sayılmıştır. Kızlar velilerinin rızalarıyla evlenebilirler veliler de kızlarını yine ancak onların rızalarını alarak evlendirebilirler
Soru: Bu hukuk sisteminde kıza baskı uygulandığını tespit etmek gibi bir yöntem var mı?
Problem mahkemeye intikal eder kız “beni babam buluğa erdiğim halde rızamı almadan evlendirdi” derse, o zaman baba kızın rızasının olduğunu ispatlamak zorundadır. Bu olmazsa mahkeme nikahı iptal eder. 16. asrın ortalarından itibaren bu görüş yürürlüğe girdiği andan itibaren ne baba kızını tek başına evlendirebilir, ne de kız tek başına evlenebilir hale geldi. Bu şekilde gerçekleşen evliliklerde geçersiz sayıldı.
Soru: 16.asırdaki bu görüş değişikliğinin sebebi nedir?
Aslında genç kızlar kendi başlarına evlendikleri zamanda ailesine denk bir damat seçme mecburiyetleri vardı. Kızların dini, sosyal ve iktisadi bakımdan ailesine denk birini seçmesi gerekiyordu. Eğer seçmezse evlilik geçerlidir ama bu evlilik bağlayıcı olmayan bir akit olarak görülürdü. Bu durumda veli, hamilelik ortaya çıkana kadar evliliğe itiraz edip feshettirebilirdi. Zannediyorum ki evlilik gerçekleştikten sonra nikahın geçersiz kılınması için hamileliğin tespiti vs. daha çok probleme yol açtığı için İmam Muhammed’in görüşü kabul edilmiş olabilir.
Bir başka sebep te, 16.asır Osmanlı hukuk uygulamasında biraz içe kapanıldığı bir dönemdir. Şafii Mezhebinin görüşlerinin uygulanmasının yasaklanması da aynı döneme denk geliyor. Şafii kavliyle amel edilmesin diye fetvalar vardır. Onun altında da şu iki sebebin var olduğunu düşünüyorum. Birincisi, Yavuz hükümdarlığı döneminde Osmanlı dönemi çok büyük bir tehlike atlatmıştır. Şah İsmail Şii Safevi devletini kurdu ve misyonerlerini Anadolu’ya gönderdi. Bu misyonerler Osmanlı’nın kamusal alanının altını oymaya başladılar. Bu dönemde Osmanlı biraz içine kapanma lüzumunu hissetti gibi geliyor bana. Yani mezheplere gösterilen müsamahalı yaklaşımlar azaldı.
Kanuni dönemi Osmanlı’nın zirve dönemidir ama aynı zamanda problemlerin çok ciddi olarak kendini hissettirmeye başladığı bir dönemdir. Kanuni 46 sene hükümdarlık yapmıştır ve birçok hoşnutsuz kesim ortaya çıkmıştır. Problemler o zaman partiler olmadığından bir takım tarikatlarla ifade edilmiştir. Melamilik mesela bir muhalefet odağıdır. O dönemde idam edilen Melami şeyhleri var. Şeyh Karamani, İsmail Maşuki gibi.. Bu da Osmanlı’yı biraz daha içine kapanmaya mecbur etmiştir gibi geliyor bana.
Osmanlıda Nikahı Kim Kıyar?
İslam hukukunda çok erken dönemlerden itibaren nikahın hukuki yönünü bilen bir kimse tarafından kıyılması önemsenmiştir. Çünkü bu bir dini hukuk netice itibariyle. Nikahta bir sakatlık varsa sadece hukuken sakat bir evlilik yapmış olmuyorsunuz, dinen de beraber olmamanız gereken biriyle beraber oluyorsunuz (süt kardeşlik, evlenilmesi yasak olan kimseler vs.). Böylece çocuğunuz da gayrimeşru oluyor. Bu bakımdan aslında başlangıçtan itibaren bu işin hukuki yönünü bilen kimseler tarafından kıyılması önemsenmiştir. Burada da iki şey var, tarafların arasında evlenme engeli varsa onun ortaya çıkması, evlenilmesi yasak olan kimseyle evlenilmemesi. Bir de nikah merasimi sırasında hukuken aranan şeylerin mutlaka gerçekleşmiş olması gerekir: Geçerli bir şahitlik, irade beyanlarının geçerli olması vs. bunlar hukuk kitaplarında çok titizlikle işlenmiştir.
Osmanlılarda da nikahların mahkemelerde kıyıldığını biliyoruz. Bizdeki en eski mahkeme defteri 1400’lü yılların sonlarına doğru. Osmanlılarda Yıldırım Beyazıt dönemine kadar mahkemelerde taraflardan bir ücret alınmıyor. Kadılara da devlet tarafından doğru dürüst bir maaş verilmiyor. Rüşvet iddiaları, şikayetleri var. O kadar ki, Yıldırım Beyazıt bir bölgedeki kadıları topluca idam etmek istiyor. O zaman Çandarlı ailesi vezirlik makamında, mahkemelerde yapılan işlemler için bir harç düzeni oluşturuyorlar. Harç miktarını da devlet belirliyor. Bugün bazı tarihi kaynaklarda belirlenen Yıldırım Beyazıt dönemine ait harç kayıtları elimizde. Kayıtlarda nikah için harç bedelinin 12 akçe olduğu yazıyor. Buradan da kadıların nikah kıydıklarını anlıyoruz. Zaten sonraki dönem mahkeme defterlerinde bir çok nikah kaydı da var.
O güne kadar yazılmış olan fıkıh kitapları aslında İslam aile hukukunun temellerini belirlemiş. Bu kitaplarda mahkemelerde nikah kıyılacak diye bir gereklilik zikredilmiyor. Dolayısıyla bizzat fıkıhtan kaynaklanan bir zaruret değil, idari zaruret söz konusu. Nikah mahkemede kıyılmazsa da geçerli. Din adamıyla kıyılması da mümkün ama mahkemeden izin alınması gerekiyor. Mahkeme tahkik edip durumu kontrol ediyor ve bir imama izin yazıyor. Her mahallenin en büyük camiinin birinci imamına izin yazılıyor. Bu kağıda izinname deniyor ve bunu verirken de harç alıyor. Nikahı imam kıyıyor. Osmanlı döneminde imamlar büyük ölçüde kadılara bağlıdır. Vakıflarla giderleri sağlanır, vakıfların da denetimi kadılara aittir. Kadı böyle titizlikle takip ediyorsa imamın izin almadan nikah kıyması biraz daha zayıf bir ihtimaldir. Bir hukuki denetim de sağlanmış. Eğer nikah mahkemeden izin alınmadan veya mahkemede kıyılmadan gerçekleşmişse sonradan çıkan ihtilaflarda mahkeme bu ihtilafa bakmıyor. Ama bütün bunlara rağmen bunların dışında da nikahlar vardır, çünkü nikah dinen geçerlidir.
Nikahlar yapılırken bazı kayıtların, şartların ileri sürüldüğünü görüyoruz. Bu şartları birkaç gruba ayırır hukukçular. Bunların bir kısmına “askıya alıcı/ta‘likî” şart diyoruz; bu gerçekleşmesi başkasının tercihine bağlı şarttır. Örneğin, “Evlenmeyi kabul ediyorum ama annemin de razı olması şartıyla”. Böyle bir şartla nikah akdi kıyılamaz, geçersizdir. Çünkü gerçekleşip gerçekleşmediği belli değildir. İkinci olarak “bozucu şartlar” oluyor, Örneğin, “annem razı olmazsa geçersizdir” diye, bu şekilde de nikah kıyılmaz. Üçüncü şart da “kayıtlandırıcı şart”tır. Mesela, “annemin de bizimle oturması şartıyla” gibi. O anda olay başlıyor ve bitiyor. Kabul edilirse akit kuruluyor veya bozuluyor. İlk iki şartla evlilik geçerli değil. Fakat “kayıtlandırıcı şart”larda belli durumlarda evlilik geçerlidir. Bu şartları Hanefiler dar, Hanbeliler geniş yorumlamayı tercih etmişlerdir. Hanefiler evliliğin mahiyetine, ulaşılmak istenen hedefe uygun olan şartlar geçerli ve bağlayıcıdır, uygun olmayanlar geçersizdir derler. Hanbeliler ise diyorlar ki şartların hemen hepsi geçerlidir.
Boşamanın birkaç türü var. Tek taraflı irade beyanıyla boşama sadece kocanın hakkıdır. Koca bu yetkiyi karısına devredebilir. Aynı uygulama Yahudi hukukunda da vardır. Bu hukukta mahkeme karar vermiş olsa bile koca boşamazsa kadın boşanmış olmaz. Bugün de bu şeriatlarını uygularlar. Yahudiler evlenirken özel bir anlaşma yaparlar. Buna göre koca bir gün evlilik birliği mahkemede sona ererse kendisi adına boşama için hahama vekalet verebilir. Ve mahkemedeki boşanma kararından sonra koca karısını boşamaya yanaşmasa bile haham evlilik esnasında kendisine verilen bu vekalete dayanarak koca adına karısını boşayabilir. Benzer ihtiyaçlar benzer çözümler getirmiştir hukukta.
Çok fazla karşılaşılmamakla birlikte, nikah sırasında Hanefilerde zorla yapılan nikahlar iradeyi sakatlamaz. Hukukta iradeyi sakatlayan sebepler diye bir grup vardır. Mesela zorla yapılan sözleşmelerde irade sakatlanmıştır, geçerli olmaz. Hanefiler de diğer akitlerde bunu böyle kabul ederler. Fakat evlenme ve boşanmada zorlanmayı, akdi geçersiz kılan bir sebep olarak kabul etmezler. Hz. Peygamberin bir hadisi var; “3 şey vardır ki, onun ciddisi de ciddidir, şakası da ciddidir: Biri nikah, biri boşanmadır, diğeri köle azadıdır.” Hanefiler bu hadisin çerçevesini genişletiyorlar ve “zorla yapılan nikahlar da geçerlidir”, diyorlar. Diğer mezheplerde zorla yapılan nikah ve talak geçersizdir. Hanefilerde her ikisi de geçerlidir. Osmanlıda zaman zaman bu problem oluşturmuştur. Osmanlı hukukçuları bunu diğer mezheplerden istifadeyle çözememişler ama görmezlikten de gelinmemiştir. Bununla ilgili Kanunnamede hüküm var. Asayişin çok iyi işlemediği dönemlerde çiftlikler, köyler basılıyor, bazen evli kadınları kocasından zorla boşatıyorlar. Yakalandıkları zaman nikahım var diyor. Bu geçerli bir evlilik mi? Hanefilere göre geçerli. Ama siyasi otorite bakıyor problem biraz farklı. Diğer mezheplere yönelik bir tedbir alamıyor. Kanunnameye madde koymuş, zorla nikah edene zorla boşatalar diye. Bu da aslında problemi çözmez. Bazen zorla kocasından boşadığınızı bu boşamayı geçerli kabul ederseniz asayiş yerine gelse de kocasına iade edemeyebilirsiniz. Daha önce iki defa boşamış olur üçüncüsü de boşama sayılır. Geri dönüşü olmaz. Hukuk ihtiyaçlara göre bir elastikiyet sağlamak zorundadır.
Osmanlıda Çok Eşlilik
Kimi insanların zihninde Osmanlı erkeği denince yanında dört tane eşle dolaşan bir erkek tipi vardır. Halbuki, 1800’lerin ortalarından itibaren nüfus kayıtları tutulduğundan, Osmanlılarda yaklaşık olarak çok eşliliğin ne derecede uygulandığını bilebilecek durumdayız. 1870’lerdeki Osmanlı toplumunda İstanbul’da ikinci eşi olan erkek yüzde 3-4-5 civarında. Osmanlı toplumunda bütün dönemlerde Anadolu ve Rumeli’de %5 ve %10 arasında değişiyor. Nablus, Filistin’de daha fazla rakamlar çıktığı dönemler var. Netice olarak çok eşlilik Osmanlı toplumunda zannedildiği kadar yaygın bir uygulama değil.
Çocuk Edinme Hukuku
Evlat edinmeye temas edelim. İslam hukukunda evlat edinme yoktur. Evlat edinme ile iki türlü sonucu olan ilişkiyi kastediyoruz. Evlat edinenle evlatlık arasında mirasçılık bağı kuracak şekilde bir ilişki. Evlatlıkla evlat edinen arasında evliliğe mani olacak bir ilişki. Kur’an bunları kabul etmiyor. Ama Osmanlı mahkeme defterlerinde evlat edinme kayıtları var. Aslında bu iki sonuç da doğmuyor fakat kimsesiz çocukları ortada bırakmıyorlar. Veya çocuğu olmayan ailelerin bu ihtiyaçlarını sağlayacak bir sistem kurulmuş. Şöyle ki; birisini evlat edinmek istiyorlarsa önce mahkemeye gidiyorlar. Çocuk için bir nafaka takdir ediliyor. Aile çocukları besliyor, büyütüyor, evlendiriyor. Ancak, biyolojik anne-baba çocuğu rızasıyla verse bile her zaman geri alma hakkına sahip. Bunu engelleyecek bir mekanizma yok. Ama verilen emeğin de boşa gitmemesi için evlat edinen aile yapılan tüm masrafları geri alma hakkına sahip oluyor. Başlangıçta mahkeme ne kadar takdir etmişse o geri istenebilir.
Osmanlıda Boşanma Hukuku
Evliliğin doğurduğu sonuçlar var bir de. Bir ahlaki sonuç, karşılıklı iyi geçim. Bu zaman zaman sağlanmamışsa mahkemeye intikal eden ihtilaflar var. Mahkemenin burada aile hukuku ilişkilerine etkin bir şekilde müdahale etmesi her zaman söz konusu değil. Mahkeme nasihat ediyor biraz vs.. Onun dışında iki önemli sonucu var. Birincisi mehir, ikincisi nafaka. Kadın nikah akdinin sonunda bir mehir hakkı kazanır. Bu ister nikah anında belirlenmiş olsun ister belirlenmemiş olsun. Belirlenmiş ise mehri müsemma, belirlenmemiş ise mehri misil diye adlandırılır. Mehri misil; Benzer şartlardaki kadınların aldıkları mehirdir. Nikah anında kararlaştırılması gerekmez, evliliğin geçerliliğinde etkili olmaz. Ama benim gördüğüm mahkeme defterlerinde hemen hemen her nikahta mutlaka mehir kararlaştırılmıştır. Bu mehrin bir kısmı peşin ödenir bir kısmının ödenmesi sonraya bırakılır. Genelde iki eşit parçaya bölündüğünü gözlemliyoruz. Genelde nikah kayıtlarında ödeme için bir takvim belirlenmiş değil. Evlilik içerisinde ödenmesi diye belirtiliyor. Taraflardan birisi ölünce borcun vadesi gelmiş olur. Koca ölmüşse terekeden önce kadının mehir alacağı verilir. Kadın ölmüşse kadının mirasçıları, mehir alacağını isterler ve alırlar. Evlilik sona ermişse de yine mehrin vadesi gelmiş kabul edilir. O yüzden mehir ya evlilik içerisinde karşılıklı ödenir veyahut bu iki durumdan biri gerçekleşmesi halinde ödenir. Mehir tamamen kadının malıdır. Kadın almış olduğu mehir karşılığında çeyiz hazırlamak mecburiyetinde değildir. Çeyizi bizim toplumda kadınlar hazırlar. Osmanlılar’da da böyle. Eski Türk geleneğine göre, evlenmeden önce kız tarafına çeyiz hazırlaması için bir miktar ödeme yapılır. Buna “kalın” denir. Kız tarafı kalın karşılığında kalınla mütenasip bir çeyiz hazırlamak mecburiyetindedir. Günümüzde “kalın” uygulaması zaman içerisinde başlığa dönüşmüştür.
İslam hukukunda dinen boşanma hiçbir zaman hoş görülmemiştir ama hukuken boşanma kolaylaştırılmıştır. Buna yönelik olarak bir tedbir getirilmiştir. Kadına belli ekonomik imkanlar sağlanmak istemiştir ama bu sınırsız değildir. Benim gördüğüm Mehir Osmanlı uygulamasında iki eşit parçaya bölünüyor. Fakat Kuzey Afrika’da boşanmanın daha sık olduğu yerlerde, sonraya bırakılan mehir miktarı çok yüksek tutuluyor ki kocalar rastgele bu haklarını kötüye kullanmasın. İslam hukuku kadına sınırsız bir nafaka hakkı tanımıyor. Çünkü ekonomik şartların evliliğinin önünde engel olmasını istemiyor. Ancak yine de ferdi tercihlere müdahale edilmiyor. Mehrin asgari miktarı ile ilgili Hanefiler 10 dirhem gümüş diyor, azami sınırla ilgili bir şey yok.
Nafaka ve evin geçimi esas itibariyle kocaya aittir. Kadın zengin bile olsa eve harcama yapmak zorunda değildir. Normal şekilde koca bunları yerine getirirse sıkıntı yok ama getirmezse kadın nafaka talebinde bulunur. Tahsil edilmesi de ayrı problemdir.
Kadınların sahip olduğu mallar tamamen kendilerine aittir. Osmanlı toplumunda kadınlar bugün kadar çalışma hayatının içinde olmadığından, sahip oldukları mallar genelde miras yoluyla gelen mallardır. Babasından edindiği mallar konusunda kocasının herhangi bir yetkisi söz konusu değildir. Bu mallar üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunabilir. Osmanlı kadınlarının çok hayır yaptıklarını biliyoruz. Vakıfların üçte biri kadınlar tarafından kurulmuştur. Bu önemli bir oran çünkü bugünkü gibi kadınlar zenginlik kaynağı olmadıkları için, bu kadar vakıf kurmaları dikkat çekicidir.
Anadolu’da ticaret ve sanayi çok güçlü zenginler üretmediği için köydekilerin vakıf yapması düşünülemez. Toprakların büyük kısmı devlete aittir. Ama Bursa gibi farklı yerler var. Dokumacılığın yaygın olduğu yerlerde kadınlar tezgahlarda çalışıyorlar zenginlik üretiyorlar. Vakıf kurmak ehliyet noktasında önemlidir, mal varlığında mutlak azalmaya yol açtığı için. Kadınlar vakıf kurarak diledikleri gibi kendilerine ait bir dünya kurmuşlardır, sosyal ağları vardır, zannedildiği gibi mal varlığı bakımından da pasif durumda değillerdir.
Hazırlayan Zeynep Karataş
Bu metin Prof. Dr. Mehmet Akif Aydın’ın onayından geçtikten sonra yayınlanmıştır.
