Prof. Dr. Mehmet Akif Aydın

19 Nisan 2017

Osmanlı Hukuk Sisteminde Boşanma

İslam dini malumunuz üzere boşanmaya çok hoş gözle bakmamıştır. Peygamber Efendimizin “Allah nazarında en hoş olmayan helal boşanmaktır” şeklinde hadisi vardır. Dinen bir ruhsattır, başvurulabilir fakat İslam’ın genel yaklaşımı boşanmanın en son çare olarak düşünülmesi yönündedir. Dinen böyle olmakla beraber boşanma hukuken çok kolaylaştırılmış, evliliğin çözülemeyen bir bağ olarak görülmesi hukuken kabul edilmemiştir.

İslam hukukunda üç türlü boşanma vardır. Birincisi tek taraflı irade beyanıyla boşanmadır. Bu boşanma, kocanın eşine “seni boşadım” demesiyle gerçekleşir. İslam böyle bir boşanmanın mahkemeye tescilini şart koşmamıştır. Koca boşamışsa birikmiş nafaka borcunu, iddet nafakasını ve daha önce ödememişse mehri ödemesi gerekir. Bu borçların ödendiğinin mahkemece tespiti sonradan ihtilafların çıkmasını engellediği için mahkeme defterlerinde önemli ölçüde boşanmaların kayıt altına alındığını görüyoruz.

Tek taraflı irade beyanı ile yapılan boşanmada yetki kocaya aittir ama koca bu yetkiyi evliliğe başlangıçta veya daha sonrasında genel bir yetki olarak ya da bir an, bir süre kullanmak üzere eşine devredebilir. Osmanlı uygulamasında böyle bir yetkinin kadınlar tarafında talep edildiği, kocalar tarafından verildiğine rastlanmamıştır. Yani hukuken var olan bu yetki uygulamada çok kullanılmamıştır. Son asırda Osmanlı padişahlarının kızları evlenirken bu yetkiyle birlikte evlenmişlerdir. Mısır gibi kadınların daha hakim olduğu toplumlarda bu yetkinin daha önceki dönemlerde de kullanıldığını görüyoruz.

Erkeğe tanınan boşama yetkisinin kötüye kullanılmaması için de bazı tedbirler getirilmiştir. Bunlardan biri boşanmanın getirdiği bir takım mali külfetlerdir. Örneğin boşanmanın çok olduğu Kuzey Afrika ülkelerinde ödenmesi sonraya bırakılan mehrin çok yüksek miktarda tespit edildiği görülmektedir. Bu hem kadına ekonomik bir garanti sağlama hem de kocayı biraz hizaya getirme amaçlıdır. Diğer bir tedbir konusu, boşanmalarda umumiyetle insanlar öfkeyle üç boşamayı da bir anda yaparlar. Sünnete uygun olanı bir defa boşamaktır. Fakat Hz. Ömer kendi devrinde üç defa aynı anda yapılan boşamaları geri dönülemez olarak kabul etmiştir. Boşandıktan sonra erkeğin eşi bir başka kimseyle hileli olmayan bir evlilik yapar, bu evlilik beraber yaşama şeklinde gerçekleşir ve sona ererse ancak ondan sonra eski eşine geri dönebilir. Dolayısıyla boşanmak hukuken kolaylaştırmıştır ama fiilen boşanmak zorlaştırılmıştır. Anadolu ve Rumeli’de boşanma oranları gerçekten çok düşüktür. Bir insan sadece boşadım demekle eşini boşayabildiği halde fiiliyatta çok ciddi bir boşanma oranı yoktur.

Şartlı ya da şartsız boşanma gerçekleşebilir. Kayıtlara geçmiş şartlı boşanma örnekleri çokça var. Şartlı bir boşanma hukuken geçerlidir. Umumiyetle insanlar kavga ederken koca bir yasak koyuyor şarta bağlıyor vs.. Annenin evine gidersen boş ol gibi. Bu şart gerçekleştiği zaman boşanma gerçekleşmiş olur. Kadınlar da bu şöyle gerçekleşiyor; Kadın kocasının içki içmesinden şikayetçi, mahkemeye müracaat ediyor, koca hakim boşama hükmü vermesin diye mahkemede “bir daha içki içersem karım boş olsun” diyor. Bu da, İslam hukukuna göre şartlı boşanmadır ve geçerlidir

İslam hukukundaki ikinci boşanma türü eşlerin anlaşmalı boşanması anlamına gelen muhalaadır. Bu boşanmada talep genelde kadından gelir. Kadın talep ettiğinde koca kendiliğinden razı olabilir ya da çoğu kere boşanmanın koca üzerine mali yükümlülüğü olduğundan kadın kocasını razı etmek için alacaklarından vazgeçebilir. Koca bu şartı kabul ederse taraflar anlaşarak boşanmış olurlar. Bunda da yine mahkeme kararına ihtiyaç yoktur. Hukuken karı-koca böyle bir anlaşmayla boşanıyorlarsa her türlü maddi şartta anlaşabilirler. Fakat İslam’ın yaklaşımı, eğer geçimsizliğin sebebi koca ise muhalaa değil, talak yoluna başvurulması yönündedir. Evliliğin yürümemesinin sebebi kadında ise mehir borcundan başka bir şey talep etmemesi makbuldür. Ama hukuken karşılıklı rıza ile olduğundan daha fazlasını da talep edebilir. Bu boşanma usulünü genelde erkekler suistimal etmişlerdir. Bazı erkekler mehir ödememek için karısına kötü davranıp onu muhalaaya zorlamıştır. Osmanlı’da mahkemelerde muhalaa kayıtları çok sıkı bir şekilde kaydedilmiştir. Çünkü maddi hususların sulh yoluyla karara bağlanması, ödendiyse belirtilmesi sonraki ihtilaflar için önemlidir.

Üçüncü boşanma şekli mahkeme kararıyla boşanmadır. Genelde kadınların boşanmak için kullandıkları yöntemdir. Türk Hukukundaki boşanmaya benzer. Burada talaktan ve muhalaadan farklı olarak hakimin hüküm vermesine kadar evlilik geçerlidir. Hakim hüküm verdiğinde evlilik sona ermiş olur. Bu kararı vermesi için hakime çok geniş yetki tanınmış değildir. Yetki konusunda Hanefiler dar, Maliki ve Hanbeliler daha geniş yorum yapmışlardır. Erkekte bulunan cinsi bir rahatsızlık, Hanefilerde ittifakla kabul edilen bir boşanma sebebidir. Mahkeme davayı bir yıllığına tecil eder, dört mevsimde de bu problem çözülmemişse, eşleri boşamaya hükmeder. Hükmedince hüküm anında eşler ayrılmış olur. Bunun dışında İmam Muhammed akıl hastalığı, cüzzam gibi beraber yaşamayı imkansız kılan hastalıkları da boşanma sebebi olarak kabul etmiştir. Hanefiler bunun dışında bir sebeple boşanmanın mahkeme kararıyla olmasını kabul etmezler. Geniş uzun Osmanlı tarihi boyunca da bu Hanefi yorumu zaman zaman problemler ortaya çıkarmıştır. İnsanlar geçinememiştir, erkekler karısını dövmüştür, huysuzluklar yapmıştır, mahkemeler bu problemleri çözememiştir. Ama hukukçular problemleri çözmek zorunda olduklarından, yine Hanefi hukuku içerisinde çözümler üretmeye çalışmışlardır. Kadının haklı gerekçelerle boşanmayı talep etmesi durumunda bulunan çözümlerden biri erkeği muhalaaya zorlamak olmuştur. Bir diğeri mesela kadın şiddet görüyorsa, bir daha şiddet gerçekleşirse otomatikman boşanmış olurlar şeklinde Kadı’nın verdiği tavsiye doğrultusunda şartlı boşanmaların gerçekleştirildiği mahkeme kayıtlarına yansımıştır. Bu yollarla çözemedikleri sorunlar için diğer mezheplere başvurulmuş veya başka bir formül bulunmuştur.

Evin bütün masrafları kocaya aittir. Kadın istediği kadar zengin olsun, hukuken evine bir harcama yapmak zorunda değildir. Koca evin geçimini sağlamazsa, Hanefilerin bulduğu yol, mahkemeden nafaka tahkik ettirme ve bu çerçevede harcama yapılmasıdır. Bunun için de kadına borçlanma izni verilir. Kadın evin nafakasını temin edecek kadar kocası adına borçlanır, koca bu borcu ödemekle mükelleftir. Diğer mezheplerde ise kadın evinin geçimini sağlamayan kocadan boşanma hakkına sahiptir.

Özellikle uzun bir yolculuğa çıkanlar geride yeteri kadar mal bırakmamışlarsa, belli bir süre sonra aileleri ekonomik bir darlık durumuyla karşılaşırlar. Adam Hacca gitmiş veya seyahate çıkmış belki de ölmüş hiç haber gelmiyor. Bu durumda boşanmak için başvuran kadın Hanefi Hukukuna göre boşanamıyor. Bu yüzden Hanefi olan Kadı, kadını boşayamaz ama bölgesindeki bir Şafii hukukçuyu naib tayin ederek Şafii naibin kadını boşamasına imkan verir. Hanefi Kadı da mahkeme defterine kayıt yapar.

Bir başka boşanma sebebi de kocanın kaybolması. Kaybolma iki şekilde mümkündür. Ya sağdır, evini terk etmiştir ya da ölü mü, diri mi olduğu, nerede bulunduğu bilinmemektedir. Hanefiler kaybolmayı veya terk etme şeklinde kaybolmayı bir boşanma sebebi olarak kabul etmezler. Klasik İslam hukukuna göre bir insan evini terk etmiş ve ölü mü diri mi olduğu bilinmiyorsa ya 90 yaşına kadar ya da bütün yaşıtları ölünceye kadar sağ kabul edilir. Ancak ölümüne hükmedilince mallar mirasçılara dağıtılır, karısı da dul kabul edilir. Gaip olan kişi geride nafaka bırakmışsa Şafiiler de bu boşanmayı kabul etmez. Malikiler bu durumu boşanma nedeni olarak kabul ederler. Kendisinden hiç haber alınamıyorsa Maliki ve Hanbelilere göre üzerinden bir görüşe göre 4, bazı durumlarda 1 yıl geçtikten sonra mahkeme boşanmaya karar verir. Bu boşanma sebeplerinin temelinde aslında karı-koca arasındaki yaşayıştan doğan zararın giderilmesi düşüncesi vardır. Hanbeli ve Malikilere göre boşanma kararı verilmişse, sonra kocanın gelmesi hiçbir şeyi değiştirmez, ortada verilen bir karar var. Ölümüne hükmedilmişse ve adam geri sağ dönmüşse ikinci evlilik fesh edilir.

Bütün hukuk sitemlerinde mahkeme kararıyla olan boşanmalarda belli bir sebebe dayanma mecburiyeti vardır ve daha çok da genel bir sebep vardır; Şiddetli geçimsizlik. Hanefi ve Şafiilere göre bu boşanma sebebi değildir ama Malikiler ve Hanbeliler bunu bir boşanma sebebi olarak kabul ederler. Eşler geçinemiyorlarsa veya koca karısına çok kötü muamele ediyorsa bu durumda kadın mahkemeye başvurabilir. Bu durumda mahkeme kadın ve erkeğin ailelerinden birer hakem tayin eder. Hakemlerin ilk rolü karı-koca arasını barıştırmaktır. Gerçekten de sözü sohbeti dinlenebilen bir aile büyüğü birçok aile ihtilaflarını önleyecek güce sahiptir. Malikiler ve Hanbeliler hakemlere bir boşama yetkisi tanımışlardır. Hanefiler ve Şafiiler ise arabulucu olarak hakeme gitmeyi tavsiye eder fakat bir boşama yetkisi tanımazlar.

Tek taraflı irade beyanıyla boşanmanın kendi içerisinde ikili bir ayrımı vardır. Biri dönülebilir bir boşanmadır. Yani her boşamada mutlaka evlilik birliğinin kesin olarak sona ermesi için bir iddet süresi vardır. Bu süre kadın hamile değilse 3 ay, hamileyse doğum gerçekleşene kadardır. İddet süresi içerisinde taraflar isterse veya koca isterse tekrar evlilik birliğine nikahsız geri dönülebilir. Yeni bir mehir ödenmesi gerekmez. Karısının buna itiraz etme hakkı yoktur. Diğer boşanma türünde ise geri dönüş yoktur. Muhalaa ile, yani anlaşmayla olan boşama böyledir. Çünkü kadın mehrinden fedakarlık yapar. Adam borçlarından kurtulmuş olup evlilik birliğine geri dönemez. Sünnete uygun olan boşama, bir talakla boşaması ve 3 ay evlilik birliğine dönme kapısını açık tutmasıdır.

Tanzimat Dönemi Osmanlı Aile Hukuku

Osmanlı hukukunu genelde ikiye ayırarak anlatırız; Tanzimat dönemine kadar klasik Osmanlı Dönemi ve Tanzimat Dönemi, Modernleşme Dönemi. Tanzimat döneminde Batılılaşma başlar. Hem kurumlar, hem de kanunlar olarak birçok kanun Batıdan alınmıştır. Fakat Medeni Kanun ve Hukuk-i Aile Kararnamesi müstesnadır. Tanzimat döneminde evlenme ve boşanmalara daha sıkı bir devlet kontrolü gelmiştir. Sicil nüfus kanunu nizamnameleriyle evlenme ve boşanmalar biraz daha fazla kayıt altına alınmaya başlanmıştır. Artık tarım toplumlarındaki gibi herkesin birbirini tanıdığı dönem bitmeye başlayınca sıkı bir kontrol gerekmiştir. 1916’da Hukuk-i Aile Kararnamesinden önce gaiplik sebebiyle boşama, nafaka bırakmadan kaybolma sebebiyle boşama hakkı tanınmıştır. Çünkü Balkan Harbi, Osmanlı-Yunan Harbi ve takip eden gelişmeler böyle bir gelişmeyi zaruri kılmıştır. Bazı insanlar harpte ölmüştür ama ölüm haberi gelmemiştir. Geride bakıma muhtaç bir aile bırakmıştır. Bunu ileri sürerek şeyhülislamlık bir görüş değişikliği yapmış ve Şafii Mezhebinden yararlanmıştır. Aynı tarihlerde akıl hastalığı, cüzzam vs. de boşanma sebebi olarak kabul edilmiştir.

1917 tarihli kanun en önemli değişikliktir. 1850’lerden itibaren Osmanlı toplumunda önemli değişiklikler vardır. Yavaş yavaş matbaa gelişmiş, gazeteler, dergiler çıkmıştır. Özellikle 1900’lere gelindiğinde aile meseleleri çokça gazete ve dergilerin konusu olmuştur. Bu dönemde siyasi olarak üç ayrı grup söz konusudur. Aile konusu da dahil her yönüyle batıyı taklit etmek gerektiğini ileri süren, Abdullah Cevdet gibi kimselerin temsil ettiği Batıcılar, Ziya Gökalp’in başını çektiği Türkçüler ve İslamcılar. Bu üç fikir akımı, aile konusunda, kadın konusunda geniş tartışmalar ortaya koymuşlardır. İttihat ve Terakki Hükümeti bir reform hükümeti olarak geldi. Türkçülerin kontrolünde olan bu hükümet, 1914 yılında tek taraflı bir kararla kapitülasyonları kaldırdı. Bu imtiyazların içerisinde Osmanlı Devleti’nde yaşayan yabancıların durumu da vardı. Kendi aralarındaki hukuki ihtilafları kapitülasyonlar sebebiyle kendi mahkemelerinde görüyorlardı ve bazı suistimaller ortaya çıkıyordu. Bu durum da ortadan kalkmış oldu, fakat batılı devletler bunu kabul etmediler.

1917 yılında yürürlüğe giren Aile Hukuk Kararnamesi aceleyle hazırlanmış olmasına rağmen gelişmiş bir aile kanunudur. Kararnamenin önemli bir özelliği sahasında ilk örnek olmasıdır. İkinci özelliği hem Yahudileri hem Hıristiyanları aynı hukuk içinde birleştirmiş olmasıdır. Daha önemli bir kısmı, diğer mezhepleri de dikkate almış olmasıdır. Kararname sosyal hayattaki problemleri görerek hazırlanmıştır. Mesela sarhoşun boşamasını, zorla boşamayı geçersiz saymıştır, küçük yaşta evliliklere sınır getirmiştir. Mahkeme kararıyla gerçekleşen boşanmanın alanını genişletmiştir. Saydığım bütün boşanma sebeplerini kabul etmiştir. Çok eşliliği sınırlandırıcı bir tedbir olarak Hanefilerin görüşüne uygun ikinci eşle evlenme durumunda şartlı boşanmayı kabul etmiştir. Dolayısıyla Aile Hukuk Kararnamesi aslında sosyal hayattaki gelişmelere paralel geliştirilmiş bir kurallar bütünüdür. Osmanlı Devleti’nde çok az yürürlükte kalmış ama ondan sonra hep bu kararnamenin izinden gidilmiştir. 1950’lere kadar Suriye’de, Ürdün’de, Filistin’de uygulanmıştır. Lübnan’da hala Sünniler için uygulanmaktadır. Filistin mahkemeleri hala bir bilgi kaynağı olarak bu kanunnameyi kullanmaktadırlar. Fakat kararname gayrimüslimlerin yıldırımlarını üzerine çekti. Kendi mahkemelerinden mahrum kalınca hem otoriteleri azaldı hem de netice itibariyle kilise hukuku tüm yönleriyle uygulanmamış oldu. Bütün büyükelçilikleri dolaşarak kararnamenin en azından ilgili maddesinin iptal edilmesi için çok çalıştılar. Kanun İslamcıları da tam tatmin etmedi. Aslında İslam Hukukuna aykırı bir hüküm yok ama diğer mezheplerden de yararlanılması memnuniyetsizlik yarattı. Kararname aleyhinde de lehinde de çok şiddetli yayınlar oldu. Ama aleyhte konuşanların sesi biraz daha fazla çıkıyordu. Mezhep taassubu söz konusu idi. Sonunda hükümet bunaldı. Zaten o sırada şeyhülislamlık da bir aile kanunu hazırlığı içerisindeydi. Bu sebeple 1,5 sene yürürlükte kalmış olan bu kanunname 1919 yılında yürürlükten kaldırıldı. Fakat Ortadoğu ülkelerinde 1950’lere kadar kullanılmaya devam edildi, sonraki kanunlarına da önemli ölçüde etki etti.

Kararname Sonrası

Medeni kanun, aile başta olmak üzere aslında milletlerin kültürel birikimleriyle, sosyal ve dini yapılarıyla ilgili bir hukuk alanıdır. Bu yüzden aslında Osmanlı Devleti gibi köklü bir devleti devam ettiren Türkiye Cumhuriyeti’nden de Medeni Hukukun aynı şekilde devam ettirmesi beklendi. Devleti kuran o günkü siyasi kadronun da en azından başlangıçta böyle bir fikre sahip olduğu anlaşılıyor. 1921 Teşkilatı Esasiye Kanunu’nda Millet Meclisi’nin vazifeleri arasında şeri hükümlerin yerine getirilmesi de vardır. Yeni kanunların yapılacağı belirtilirken iki kaynaktan istifade edileceği belirtilmiştir; Ahkam-ı Fıkhıyye ve Ahkam-ı Hukukiye. Kanun komisyonları kuruldu. Komisyonların hepsinde her iki taraftan da yararlanılacağı anlayışı vardı. Medeni Hukuk, İslam Hukukunda kalacak, diğer alanların hepsi Batıdan alınacaktı. 1923 yılında aile hukuku alanında bir taslak hazırlanıp adalet komisyonuna havale edildi. Daha sonra aynı ayandaikinci bir taslak 1924 taslağı hazırlandı. Fakat sonra birden bire 1926 İsviçre Medeni Kanunu ortaya çıktı. Bu beklenmeyen bir olaydı. Ancak arkasında Lozan barış görüşmelerinin izini görüyoruz. Lozan sadece siyasi haritayı değiştirmemiş, Türkiye’nin tüm temel değerlerini değiştirmiştir.

Lozan’ın imzalandığı gün yargı yönetimine dair bir bildirge yayınlanmıştır. Bu bildirgeyle Türkiye Lozan anlaşmasını imzaladıktan sonra, Avrupalı tarafsız hukukçulardan hukuk danışmanları çağıracak, bunlar gelip 5 yıl boyunca mahkemeleri gözleyecekler ve adalet bakanlığına rapor vereceklerdi. Bunlar Türkiye’ye gelip çalıştılar ama ne yaptıklarına dair hiçbir bilgi bulunmuyor. Lozan’da özellikle Yunan delegasyonu cemaat mahkemelerinin devam etmesini savundu. Türkiye de Müslümana ve Gayrimüslime uygulanacak tek bir hukuk sistemi istemekte idi. Bir taraftan kapitülasyonlar bir taraftan da bu tartışmalar olunca iş biraz tehlikeye girdi. Lozan’ın imzalanmaması Ankara’yı da olumsuz etkileyeceğinden bu konuda da geri adım atıldı ve Lozan’ın 42. Maddesi anlaşmaya girdi. 42. Maddede, gayrimüslim azınlıkların kendi kültürlerine aile hukukları konusunda uygun kanun yapmayı Türk Hükümetinin kabul ettiği yazıyordu. Bu kanunlar Türk Hükümeti ile azınlıkların müşterek komisyonları tarafından oluşturulacaktı. Anlaşma imzalanınca hemen Ankara’da Yahudi, Ermeni, Rum Ortodokslarla ilgili komisyonlar kuruldu ve hazırlanmaya başladılar. Tüm bunlar sonucu Ankara’daki kurucu kadro nihai adımını attı ve karışıklığı ortadan kaldırmak adına İsviçre Medeni Kanunu’nu kabul etti. Böylece bugün kullandığımız Medeni Kanun’a ulaşmış olduk.

Hazırlayan Zeynep Karataş

Bu metin Prof. Dr. Mehmet Akif Aydın’ın onayından geçtikten sonra yayınlanmıştır.